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贩卖毒品罪犯罪构成之我见
时间:2014/8/6 22:19:35 浏览:613

作者:陆瑾  《浙江检察》
我国现行刑事法律规定的犯罪,都是以犯罪构成为其存在的依据。所谓犯罪构成,就是法律规定的,说明某一行为的社会危害性及其程度,为该行为构成犯罪所必须具备的主客观要件的总和。刑法规定的每一个罪在犯罪构成上都有其特殊的规定,贩卖毒品犯罪也不例外。我国《刑法》第347条第1款规定:走私、贩卖、运输、制造毒品,无论数量多少,都应当追究刑事责任,予以刑事处罚。最高人民法院在相关的司法解释中对“贩卖毒品”又明确界定为“明知是毒品而非法销售或以贩卖为目的非法收买毒品的行为”。《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》、《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题解释》等司法解释,对如何准确理解和把握贩卖毒品罪的犯罪构成标准以及司法实践中该如何准确定罪量刑作了更明确而具体的规定。尽管如此,当前的刑法理论界对该罪犯罪构成各要件的具体内涵仍有不同的理解和认识,司法实践中的操作也不尽一致。对此,本文拟对贩卖毒品罪的主客观要件等进行分析,并对如何理解和把握该罪的犯罪构成提出笔者拙见。

1、贩卖毒品罪的犯罪客体

对贩卖毒品罪的客体,目前我国刑法学者主要持两种不同的观点。一种观点认为,贩卖毒品罪侵犯的客体是复杂客体,即国家对毒品的管理制度和人民群众的身体健康权利[①]。另一种观点认为,贩卖毒品罪所侵犯的客体是我国对毒品购销活动的管制[②]。

正确认识贩卖毒品犯罪所侵犯的客体,笔者认为,应从该罪的社会危害本质、相关刑事立法的价值取向以及其他构罪要件等综合分析判断。第一,贩卖毒品罪的本质特征,即最本质的社会危害,是行为人违反了毒品购销管理法规,进行“以毒换钱”“以毒换毒”等的罪恶交易,导致毒品的非法流通和蔓延,引发各种社会问题。第二,我国刑法设立贩卖毒品罪,是依法惩治违反毒品购销管理制度的行为,与贩卖毒品犯罪的危害本质相对应的。第三,该罪主观要件以“明知毒品而贩卖”为直接故意,而非危害他人的身体健康为目的。因此,该罪的侵犯客体应当是国家对毒品购销的管理制度这单一客体。就具体的法律制度而言,包括《中华人民共和国麻醉药品管理办法》、《中华人民共和国精神药品管理办法》等法规以及我国政府参加的有关禁毒公约。

相比之下,本罪若以“国家对毒品的管制”和“公民的身体健康权”复杂客体论,则不仅不符合贩卖毒品犯罪的本质特征,而且与刑法价值取向相悖,造成实践中对贩毒行为的打击不力。第一,毒贩尽管明知大量吸毒会对人体健康带来危害,但其贩毒目的并不是危害他人的身心健康。第二,我国刑法将“明知是毒品而非法销售或以贩卖为目的非法收买毒品的行为”作为贩卖毒品罪惩治范围,说明对该毒品的真实用途以及是否确实对他人身心健康造成危害,并无刑法上的要求。因此,以复杂客体论,无疑将贩卖毒品这一刑法上的行为犯,人为视为以行为加危害结果的实害犯,有违立法初衷。第三,从毒品自然属性而言,虽然具有一定的毒害性,但无可否认毒品本身具有一定的药用价值,合理控制在一定范围和程度内使用,则是正常的药品,具有缓解病痛的功效,只有在长期依赖、大量吸食后,才会造成慢性中毒甚至死亡的危害后果。因此,若将“公民身体健康权”作为该罪客体之一,则一些零星贩毒以及用于治病或其他非毒害性吸食用途而非法出售毒品的贩毒行为,均因无法造成身体健康损害的危害后果而不能以贩卖毒品犯罪定罪处罚,这显然是人为缩小了贩卖毒品罪的范围,也不利于有效遏制毒品的非法流通,也是与我国刑法规定的“贩卖毒品无论数量多少,都应追究刑事责任”的规定完全不符。

贩卖毒品罪的犯罪对象是毒品。从历史发展来看,毒品的外延有一个从窄到宽的过程。我国《刑法》第357条明确规定:“本法所称的毒品,是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。”理论界一般认为,毒品是指能够使人形成瘾癖,并可能影响人体健康的麻醉药品和精神药品。毒品具有如下三个特性:(1)依赖性或成瘾性。(2)毒害性。(3)违法性。[③]能够使人形成瘾癖是毒品的根本特征,毒品和药品的界限为是否超过了国家行政管制的范围。

现今阶段,随着化工水平的提高,以化学合成方法所生成的毒品也越来越多,从规范的角度对一些新型毒品予以界定尤为必要。如目前出现的摇头丸、氯胺酮等新型毒品案件,一度曾因“无法可依”而使部分毒贩逍遥法外,直至2000年最高人民法院作出《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》等司法解释,才解决了定罪处理与否的司法争议。然而在暴利诱惑之下,不仅一些具有专业知识的不法分子利用构效原理在地下实验室或工厂将某些已知毒品进行化学结构的改造,不断研制出依赖性更强的新毒品,而且一些未列入法定毒品名录的国家管制精神药品也不断以非法渠道流通。如:王某在没有取得药品经营资格的情况下,从一家制药厂以低价购买国家管制的二类精神药品安定注射液(以下简称安定)后,高价非法销售给个体诊所和药品贩子。又如:杨某用变造的中国药材郑州公司中西药部的营业执照及药品经营许可证,骗得青海省西宁青海制药厂的信任,取得该厂在河南郑州地区销售丁丙诺啡舌下含片的总代理资格。从该厂以每板(10粒、重1克)17元的价格购得丁丙诺啡舌下含片7300板(73000粒)后,先后以29元、30元不等的价格将7250板(72500粒)丁丙诺啡舌下含片卖给他人,从中牟利。显然,安定注射液、丁丙诺啡虽均属于国家管制的二类精神药品,且2002年最高检也在《答复》中进一步明确安定注射液属于《刑法》第355条第1款规定的“能够使人形成瘾癖”的精神药品,但是否属于《刑法》第357条所指的毒品,尚无明确法律规定,因此,此处的安定注射液、丁丙诺啡是毒品还是药品,成为能否以贩卖毒品罪定罪处罚的关键。由此可见,由于法定毒品名录限制性与新型毒品的不确定性,使新型毒品的性质界定成为准确定罪的重要前提和关键。

笔者认为,仅由立法或司法机关通过立法及司法解释亦步亦趋的补充规定来指导司法实践,是不能从根本上解决该问题的,还是应在严格遵循惩治贩毒罪相关刑事立法的价值取向的基础上,结合分析贩毒罪所侵犯的法益及刑法意义上毒品的具体内涵,准确予以认定。根据我国《刑法》第357条的规定以及理论界对毒品概念的一般理解,界定刑法意义上的毒品,可从以下两方面进行分析:第一,是否属于国家规定管制的精神药品和麻醉药品。第二,是否属于能够使人形成瘾癖的精神药品和麻醉药品。前者通过检索我国卫生部发布的《麻醉药品品种目录》和《精神药品品种目录》便可确知。后者则可以通过有关卫生医疗等部门提供的临床反应为依据。对于未被列入我国规定管制的麻醉药品和精神药品的,可以参见国际管制的麻醉药品和精神药品。

2、贩卖毒品罪的客观方面

贩卖毒品罪的客观方面表现为,违反毒品管制法规,贩卖鸦片、海洛因、甲基苯丙胺、吗啡、大麻或其他毒品,破坏国家毒品管制的行为。[④]由于我国《刑法》对“贩卖毒品”中“贩卖”的含义和范围均未作明确规定,导致目前理论界和司法实践对其产生不同的理解。一种观点认为,“贩卖”包括行为人实施非法转手倒卖和销售自制毒品的行为,并说明“转手倒卖”是指行为人以较低价格将其他毒贩的毒品购进,再以较高价格卖给他人。[⑤]一种观点认为,所谓贩卖,是指非法有偿转让,包括买卖、交换、批发和零售。[⑥]一种观点认为,贩卖是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品的行为,有偿转让即行为人将毒品交付给对方,并从对方获取物质利益。[⑦]司法实践所依据的是最高人民法院司法解释中对“贩卖”的定义:“明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。”笔者认为,上述观点不仅将“贩卖”限定为必须以有偿性和物质性利益为前提,而对刑法作了限制解释,而且就刑法惩治破坏国家对毒品购销管理制度的行为而言,在当前形形色色毒品非法交易行为泛滥的同时,仅将“贩卖”行为治罪,也有失法律的严肃性。

根据我国刑法惩处违反国家毒品购销管制制度行为的立法意图,非法交易毒品的内容应包括:一是行为人具有流通毒品的目的;二是行为人事实上拥有对毒品的控制权和处分权,并可以按照自己的意志处分毒品;三是客观上有毒品的控制行为或者失控行为。因此,所谓的“贩卖”不足以涵盖所有非法流通毒品的行为。无论该毒品的来源是低价购进、自制自销、祖上遗留或是盗窃、诈骗等非法手段获得,也无论是否从非法流通中牟利、或谋取的是否为物质性利益,只要行为人实施了毒品的非法流通行为,即违反了国家对毒品的管制规定,应当追究其刑事责任。为此,笔者认为,我国《刑法》应将所有非法流通毒品的行为均予以入罪严惩,而将是否贩卖牟利作为量刑情节考虑。

近期司法实践中出现的一些不以经济利益为内容的毒品交易行为,如以性非法交易、以逃避处罚或升职、调动、晋级等其他非财产性利益等为内容向具有一定职权且非法消费毒品的人交付毒品的行为,按照现行法律自然因不属于“贩卖”而无法入罪,但从该行为的社会危害性而言,并不亚于毒品的贩卖行为,也可视为变相贩卖,若刑法能将所有毒品的非法交易行为均设定为犯罪,即可避免适法处理上的尴尬。当然,简单用司法解释将“贩卖”界定为包涵所有买卖、交换等无论谋利与否、不以经济性利益为前提的行为范畴,既可能导致对刑法的扩大解释,也有失法律规范的周密性、严肃性。因此,笔者建议以“非法流通毒品罪”或“非法交易毒品罪”取代“贩卖毒品罪”的罪名,弥补立法缺陷。

3、贩卖毒品罪的主体

贩卖毒品罪的犯罪主体,可以是单位,也可以是14周岁以上的具有刑事责任能力的自然人。根据我国修订《刑法》第17条第2款的规定,已满14周岁未满16周岁的未成年人应当对贩卖毒品罪承担刑事责任,从而否定了原有司法解释的规定[⑧],将规定死刑的走私、制造、运输毒品排除于未成年人犯毒品犯罪应承担刑事责任的罪种之外。尽管新刑法典对此作出了明确而具体的规定,使一度出现的关于已满14周岁不满16周岁未成年人毒品犯罪刑事责任问题的争议得到解决,但笔者认为,该规定的合理性尚存一定质疑。第一,同一条文中规定同样法定刑的情况下,同一类主体仅对其中一行为承担刑事责任,而不对另一类行为承担刑事责任,有失立法的科学性、严密性。根据新《刑法》第347条第2款、第3款的规定,情节严重的走私、运输、制造毒品罪和贩卖毒品罪的最高刑为死刑,最低刑为七年有期徒刑,这不仅表明符合上述法定情节的该四种犯罪行为的社会危害性严重程度是相当的,而且应当与故意杀人、抢劫等视为严重危害社会秩序的行为。因此,已满14周岁不满16周岁的未成年人实施上述四种犯罪行为,法律却只规定对毒品贩卖行为追究刑事责任,显然有失立法的公允。第二,无论犯罪情节,对已满14周岁不满16周岁未成年人的贩毒行为,一律定罪处罚,也有违刑法的罪刑均衡原则以及当前对未成年人宽严相济刑事政策的精神。如对于已满14周岁未满16周岁的未成年人初次、偶尔零星贩毒,若也无一例外地承担刑事责任,既不能达到刑罚惩治与教育相结合的目的,更无从体现执法办案的法律效果和社会效果。因此,对已满14周岁不满16周岁未成年人毒品犯罪的刑事责任,不能仅限于对贩卖毒品犯罪的刑事责任追究,而应通过立法或司法解释,涵括为“情节严重,可能判处七年以上(或十五年)有期徒刑、无期徒刑或死刑的毒品犯罪”,以显示法律的公正性。

4、贩卖毒品罪的主观方面

贩卖毒品罪的主观方面表现为,行为人明知自己贩卖毒品的行为会发生毒品在社会上非法流通和蔓延的结果,而希望或放任这种结果的发生。贩卖毒品通常是一种高利润的犯罪活动,贩毒者大都具有追求暴利的目的。但是,《刑法》并未明确规定贩卖毒品罪必须具有牟利的目的,因此,对“以牟利为目的”是否为本罪的构成要件,理论界尚有争议。一种观点认为,贩卖毒品罪除了是出于明知是毒品而贩卖的直接故意之外,还必须具有牟利目的,即贩毒者希望通过非法销售毒品来牟取暴利;不具有牟利目的,不构成贩卖毒品罪。另一种观点认为,虽然“贩卖通常是以营利为目的,但也不尽然。例如,某甲为了吸食而买进大量毒品,后由于种种原因而戒毒,戒毒后低价将剩余毒品出卖。显然难以认定某甲具有营利目的,但其行为仍然构成贩卖毒品罪”[⑨]。

笔者同意后者的观点。首先,从本罪罪与非罪的区分标准分析,不论是否以牟利为目的,只要所实施的贩卖毒品行为直接破坏了我国对毒品购销活动的严格管制,造成毒品的非法流通和蔓延,刺激了整个毒品犯罪的恶性膨胀,产生了严重的社会危害后果,就构成了贩卖毒品罪。至于是否追求暴利,获取违法所得的多少,都只是贩毒主观恶性程度的一种表现和反映,只能作为量刑情节考虑。其次,牟利在此只是一种行为动机的体现,而并非所有毒贩所追求的一致结果。如上所述将剩余毒品低价销售的行为。第三,从此罪与彼罪的区分来看 ,贩卖毒品罪的本质特征表现为行为人以转让的方式致毒品非法流通和蔓延,危害社会。这表明贩卖毒品罪与其他犯罪的区别主要在于行为的方式和危害性所具有的特性,而非主观上是否以牟利为目的。第四,人为增加构成要件内容,不仅缩小打击面,更不利于司法认定。

司法实践中不排除这样的情形,在开发了一种新型毒品之后,由于其效果尚不为人熟悉,故由毒贩免费将其在特殊人群中予以品尝,以期打开新型毒品的销售市场,在其免费发放毒品后即被抓获,对这一行为能否定罪?从某种意义上讲,此种行为的社会危害性比贩卖同样数量的传统毒品而言更为严重,因为它又使国家面临着一种新的犯罪危机。所以,有学者认为这种赠与毒品行为同样可以依据现行法律以贩卖毒品罪定罪处罚。理由之一:为有效控制毒品,防止立法漏洞出现,故应予以刑法打击。理由之二:贩卖行为的多样性使本罪无需牟利性。理由之三:国际公约与各国的立法中,对毒品“提供”行为要求予以犯罪化都有明确的立法精神。1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第三条“犯罪和制裁”第一款规定:“1 各缔约国应采取可能必要的措施将下列故意行为确定为国内法中的刑事犯罪:(a)(一)违反《1961年公约》、经修正的《1961年公约》或《1971年公约》的各项规定,生产、制造、提炼、配制、提供、兜售、分销、出售……任何麻醉药品或精神药物。”其中,“提供”行为是公约要求予以犯罪化的一个行为。各缔约国的刑事立法也应反映这一要求,如英国刑法“给与毒品罪”是“非法地……给与或者引起被给与或者由其他任何人取走任何毒品,或者其他有害有毒性物品。”[⑩]

笔者认为,上述观点虽不乏可取之处,但从法无明文规定不处罚的罪刑法定原则出发,在我国现行刑事立法明确规定仅对毒品的贩卖行为予以惩处的立法背景下,对无偿赠与毒品以贩卖毒品罪惩处,于法无据。理由是:第一,贩卖通说认为,贩卖应当是有偿的买卖。“贩卖”的刑法释义为非法销售或者以贩卖为目的的非法收买。显然,“贩卖”的内涵与“无偿赠与”有明显不同。其次,“贩卖”无须以牟利为要件,并不意味着对贩卖行为在构罪要件中的必然性的否定。第三,对于国际公约和某些西方国家刑事立法中,对于“提供”“给予”毒品予以犯罪化,显然有其完善的立法背景和立法体系所支撑,而在我国刑法尚未明确规定下,自然不能简单照搬盲目适用,否则不仅扩大打击面,而且造成执法不公。但若刑法增设了“非法流通毒品罪”,则该赠于行为同样可以纳入刑事追究的范畴。而目前只能根据《治安管理处罚条例》第72条的规定,按照“向他人提供毒品”的违法行为由公安机关处以相应的拘留和罚款。

[①]周振想编:《刑法学教程》,中国人民公安大学出版社,1997年版,第655页。

[②] 陈兴良:《案例刑法教程》,中国政法大学出版社,1993年版,第461页。

[③]郦毓贝主编:《毒品犯罪司法适用》,法律出版社,2005年10月版,第5页。

[④]王作富主编:《刑法分则实务研究》,中国方正出版社,2003年9月版,第1758页。

[⑤]崔庆生、陈宝树主编:《中国毒品犯罪透视》,社会科学出版社,1993年版,第168页。

[⑥]赵秉志主编:《毒品犯罪研究》,中国人民出版社,第125页。

[⑦]⑨张明楷著:《刑法学》,法律出版社1997年版,第866、868页。

[⑧]最高人民法院给云南省高级人民法院的《批复》中明确指出:“《禁毒决定》第2条第1款和第2款规定的情形之一的,属于《刑法》第14条第2款规定的其他严重破坏社会秩序罪”。

[⑩]史密斯·霍根著,李贵方编译:《英国刑法》,法律出版社,2000年版,第482页。

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